Auslegung einer Bescheidformulierung als bestimmend und nicht als bloßer Rechtshinweis: VG Berlin, B. v. 21.10.2021

 

VG Berlin, B. v. 21.10.2021 – VG 14 L 453/21

§ 80 V-VwGO Antrag gegen eine Untersagungsverfügung des Ordnungsamtes, Lebensmittel in den Verkehr zu bringen.

Auslegung einer Bescheidformulierung als bestimmend und nicht als bloßer Rechtshinweis; Anhörungsmangel, Bestimmtheitsgebot; Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung.

Der Antragsteller stellt in einem von der Straße aus allgemein zugänglichen Windfang Warentische zur Lebensmittelumverteilung bereit. Dorthin liefert primär ein lokaler Biomarkt aussortierte Lebensmitteln an. Deren Verteilung wird über WhatsApp- und telegram-Gruppen organisiert. Auch stellen dort weitere Personen Lebensmittel unkontrolliert und zur freien Mitnahme für jedermann hin. Das Bezirksamt untersagt nach Feststellung ungekühlter, verdorbener und unsauber aufbewahrter bzw. unverpackter Lebensmittel auf den Warentischen die weitere Lebensmittelumverteilung unter Anordnung der sofortigen Vollziehung. Weiter formuliert es, dass die Wiederaufnahme des Inverkehrbringens nach Schaffung der hygienischen Voraussetzungen und nach vorheriger Zustimmung des Ordnungsamtes erfolge. Die hygienischen Voraussetzungen würden nicht eingehalten. Hiergegen wandte sich der Antragsteller mit seinem Eilantrag und macht geltend, er sei kein „Lebensmittelunternehmer“ im Sinne der einschlägigen EU-VO und daher für die Lebensmittelumverteilung nicht verantwortlich.

Das VG hält den Antrag für zulässig. Doppelte Rechtshängigkeit bzw. entgegenstehende Rechtskraft bestehe nicht, weil der rechtskräftige vorangegangene Beschluss den dortigen als unzulässig abgewiesen hatte.

Es handele sich jetzt um einen § 80 V- VwGO Antrag, auch soweit es dieser Wiederaufnahme-Regelung betreffe. Darin sei ein Verwaltungsakt zu sehen (Auslegung: im Tenorteil enthalten, Formulierung von „Maßnahmen“, Schaffung eines Verbotes mit Erlaubnisvorbehalt, welche so die EU-VO Nr. 852/2004 nicht vorsehe).

Die Verfügung ist nach Auffassung des VG formell rechtwidrig mangels vorangegangener Anhörung. Nur ausnahmsweise erscheine es angesichts der zeitlich nahen Heilungsmöglichkeit nach § 45 I Nr. 3 VwVfG noch vertretbar, nicht alleine deshalb die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen.

Die Untersagungsverfügung selbst sei o. K. Ermächtigungsgrundlage sei Art. 138 I b VO (EU) 2017/625. Auch der Antragsteller als altruistische Privatperson ein Unternehmer im Sinne dieser Norm, weil er eine mit dem Vertrieb von Lebensmitteln zusammenhängende Tätigkeit ausübe. Er verstoße fortwährend gegen Art. 6 I und II VO (EG) 852/2004 (Registrierungspflicht). Abzustellen sei insoweit auf den Zeitpunkt bis heute, weil es sich um einen Dauerverwaltungsakt handele. Auch verstoße er gegen Art. 4 II der Verordnung (Hygienevorschriften als solche), wie im Einzelnen dargestellt wird.

Auf der Rechtsfolgenseite liege ein intendiertes Ermessen hinsichtlich des Obs einer Maßnahme (Entschließungsermessen) vor. Das gewählte Mittel eines Verbots des Inverkehrbringens von Waren sei verhältnismäßig.

Es bestehe auch ein besonderes öffentliches Vollziehungsinteresse. Hinsichtlich der angenommenen weiteren Verfügung fehle es an hinreichender Bestimmtheit, § 37 I VwVfG. Zum einen sei unklar, ob neben den hygienischen Voraussetzungen wirklich konstitutiv eine Zustimmung des Amtes erforderlich sei solle. Aber auch der Begriff der „hygienischen Voraussetzungen“ sei nicht hinreichend bestimmt. Insoweit liege auch ein Begründungsmangel nach § 39 I VwVfG vor. Es werde nicht klar, weshalb die Behörde von einem im Recht nicht vorgesehenen Zustimmungserfordernisses ausgehe. Da dies gleichzeitig einen Ermessensausfall bedeute, könne dieser Mangel auch nicht geheilt werden.

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Umdeutung einer denkmalrechtlichen Anordnung – OVG Lüneburg, B. v. 19.05.2021

Umdeutung einer denkmalrechtlichen Anordnung – OVG Lüneburg, B. v. 19.05.2021 -1 ME 55/21- NVwZ-RR 2021, 713

§ 80 V-VwGO-Antrag gegen eine denkmalrechtliche Anordnung gegenüber dem Eigentümer einer denkmalgeschützten ehemaligen Dorfschule, u. a., unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Zwangsgeldandrohung, (a) den Pilzbefall bzw. Hausschwamm fachmännisch begutachten zu lassen, um anschließend die Beseitigung vorzunehmen, sowie (b) im Rahmen der Verkehrssicherungspflicht die Straße im westlichen Bereich vor eventuell herabfallenden Dach- und Wandelementen durch einen Bauzaun zu sichern.

Der Antrag hat (insoweit, in erster Instanz hat der Antragsteller andere Anordnungen mit Erfolg angegriffen) keinen Erfolg.

Nach dem Beschluss des OVG können Anordnungen wie die zu (a) zur Feststellung des bestehenden Zustands und des Instandsetzungsbedarfs eines Denkmals sowie der erforderlichen Maßnahmen auf § 23 I („Die Denkmalschutzbehörden treffen nach pflichtgemäßem Ermessen die Anordnungen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der §§ 6 bis 17, 25, 27 und 28 sicherzustellen.“) i. V. mit § 6 I 1 NDSchG („Kulturdenkmale sind instand zu halten, zu pflegen, vor Gefährdung zu schützen und, wenn nötig, instandzusetzen.“) gestützt werden, wenn der Behörde belastbare tatsächliche Anhaltspunkte für die Schädigung eines Denkmals vorliegen und der Eigentümer nicht von sich aus die notwendigen Maßnahmen ergreift. Das OVG verneint auch einen Ermessensausfall und hält die Anordnung für verhältnismäßig.

Die Anordnung zu (b) könne zwar nicht auf §§ 23 I, 6 I 1 NdsDSchG gestützt werden, weil sich diese Erhaltungspflicht nur auf Gefahren bezöge, die dem Denkmal selbst drohten. Einschlägig für Gefahren für die Umgebung des Denkmals sei das allgemeine Bauordnungsrecht, hier konkret § 79 I („Widersprechen bauliche Anlagen, (….) dem öffentlichen Baurecht oder ist dies zu besorgen, so kann die Bauaufsichtsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen die Maßnahmen anordnen, die zur Herstellung oder Sicherung rechtmäßiger Zustände erforderlich sind. Sie kann namentlich 1. die Einstellung rechtswidriger und die Ausführung erforderlicher Arbeiten verlangen, (…).“) i. V. m. 16 II NdsBauO („Die Sicherheit und Leichtigkeit des öffentlichen Verkehrs darf durch bauliche Anlagen oder deren Nutzung nicht gefährdet werden.“)

Eine Umdeutung nach § 47 VwVfG sei möglich, angesichts der notwendigen Gefahrenabwehr gelte dies u. a. auch für die Ermessensausübung ungeachtet der unterschiedlichen Schutzwirkung der Normen.

VG Berlin, B. v. 21.09.2020 -4 L 350/20- LKV 2020,476:

§ 80 V- VwGO-Antrag der Gewerkschaft Verdi gegen eine Allgemeinverfügung der zuständigen Senatsverwaltung nach § 6 I 1 BerlLadÖffG vom 26.08.2020,veröffentlicht im Amtsblatt, die Sonntage 4.10 zu den Festivitäten zum Tag der Deutschen Einheit und zum Festival „Berlin leuchtet“ und 8.11. zum Abschiedsfest für den Flughafen Tegel, und zum „JazzFest Berlin“ sowie zur „Berlin Science Week“. Die Genehmigung zum Offenhalten der Verkaufsstellen an dem jeweiligen Termin gilt unter –neben dem Vorrang von Coronavirus bedingten Untersagungen- der Bedingung, dass „die Veranstaltung wie geplant und im analogen Veranstaltungsformat an diesem Termin stattfindet“. Eine Begründung lässt sich der Allgemeinverfügung nicht entnehmen.

§ 6 Abs. 1 Berliner Ladenöffnungsgesetz (BerlLadÖffG) Stand 11.2020

Die für die Ladenöffnungszeiten zuständige Senatsverwaltung legt im öffentlichen Interesse ausnahmsweise die Öffnung von Verkaufsstellen an jährlich acht, nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Sonn- oder Feiertagen in der Zeit von 13.00 bis 20.00 Uhr durch Allgemeinverfügung fest. Bei Vorliegen eines herausragend gewichtigen öffentlichen Interesses können andere Öffnungszeiten festgesetzt und die Öffnung an unmittelbar aufeinanderfolgenden Sonn- und Feiertagen zugelassen werden. Die Allgemeinverfügung soll bis spätestens zum Ende des zweiten Quartals beziehungsweise zum Ende des vierten Vorjahresquartals für das folgende Halbjahr verkündet werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht für den 1. Januar, (…) und die Feiertage im Dezember.

Der Antrag hat Erfolg:

§ 80 V-VwGO ist statthaft. Ein denkbarer § 123 I VwGO-Antrag, feststellen zu lassen, dass die aufgestellte Bedingung nicht eintreten kann, ist nicht effektiver.

Die Antragsbefugnis nach § 42 II VwGO ist gegeben: Die gesetzliche Ausgestaltung des Sonntagsschutzes dient auch dem Schutz des Interesses von Vereinigungen und Gewerkschaften am Erhalt günstiger Rahmenbedingungen für gemeinschaftliches Tun und ist in diesem Sinne drittschützend (BVerwG, Urteil vom 11. November 2015 – 8 CN 2.14 – BVerwGE 153, 183 Rdnr. 15).

Die Allgemeinverfügung ist nach Auffassung des VG voraussichtlich rechtswidrig:

Formelle Mängel:

Es fehlt eine Begründung. § 39 II Nr. 5 VwVfG müsse verfassungskonform restriktiv angewendet werden. Bei schriftlichen Allgemeinverfügungen bedürfe es nur dann keiner Begründung, wenn dies nicht geht bzw. unzumutbar sei. Gedacht sei die Ausnahme vom Begründungsverbot für aus sich heraus verständliche Allgemeinverfügungen. Eine Heilung könne im gerichtlichen Verfahren jedenfalls nicht mit Begründungsargumenten erfolgen, die für den Bescheid (ausweislich eines Aktenvermerks) verworfen worden waren.

Bestimmtheitserfordernis: Die Bedingung „wie geplant und im analogen Veranstaltungsformat an diesem Termin“ zu unklar: Unklar sei jedenfalls, ob das Jazzfest und die Science week noch Präsenzveranstaltungen seien, weil diese von vornherein jedenfalls überwiegend digital durchgeführt werden sollen.

Möglicherweise zudem die Sollvorschrift des § 6 I 3 BerLadÖffG verletzt.

Matererielle Mängel laut VG:

Das Öffentliche Interesse als unbestimmter Rechtsbegriff muss so ausgelegt werde, dass die Wertung des Art. 139 WRV genügend beachtet wird. Danach ist ein öffentliches Interesse solchen Gewichts zu verlangen, das die Ausnahmen von der Arbeitsruhe rechtfertigt. Dazu genügen das alleinige Umsatz- und Erwerbsinteresse auf Seiten der Verkaufsstelleninhaber und das alltägliche „Shopping-Interesse“ auf der Kundenseite nicht (BVerfG, Urteil vom 01. Dezember 2009 – 1 BvR 2857/07 –, BVerfGE 125, 39-103, Rdnr. 181). Nur „große Veranstaltungen“, die wegen ihrer Bedeutung für die ganze Stadt eine Geschäftsöffnung erforderlich machen, sind ausreichend, die (BVerfG., a. a. O. Rdnr. 182). Selbst wenn die Veranstaltungen stattfinden könnten, seien solch hohen Besucherzahlen sicher nicht zu erwarten.

Zustellungsfragen

Vgl. neben Kopp/Ramsauer zu § 41 VwVfG auch Kopp/Schenke § 56 Rdnr. 8

BVerwG NJW 2001, 458: Das Einwurfeinschreiben genügt nicht den Anforderungen an die förmliche Zustellung, kein Einschreiben i. S. d. § 2 VwZG, auch keine Zustellungsfiktion in § 4 VwZG

Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten § 3 II 1 VwZG i. V. m. § 180 ZPO:

Die Beweiskraft der PZU umfasst nur den tatsächlichen Einwurf in den Briefkasten (mit entsprechendem Namen versehen), nicht aber, dass der Empfänger dort zu diesem Zeitpunkt tatsächlich noch wohnt (OVG Magdeburg, B. v. 19.06.2018 – 3 M 227/18 – LKV 2019, 88 mit Bezugnahme auf VGH München, B. 12.12.2017 – 11 Cs 17.2098).

Ersatzzustellung nach § 180 ZPO in Briefkasten des Rechtsanwaltes auch außerhalb dessen Geschäftszeiten möglich, so BVerwG, B. v. 2.8.2007 -2 B 20/07- NJW 2007, 3222: Wortlaut eindeutig, Zweck der Vorschrift, Niederlegungen zu vermeiden und Zustellungsscheitern zu vermeiden, wenn das Geschäftslokal geschlossen ist).

Geschäftsräume = die dem Publikum zugänglichen Räume in denen eine geschäftliche Tätigkeit der juristischen Person ausgeübt wird (also dorthin, wo der Briefträger wie Publikum hinkommt), so OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 23. 12. 2011 − 1 N 2/10- NJW 2012, 951

Str.: Ist es zwingendes Zustellerfordernis (mit der Konsequenz, § 8 VwZG bei Mängeln anzuwenden), die Regelung des § 180 S. 3 ZPO einzuhalten, die den Zusteller bei der Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten dazu verpflichtet, auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks einen Vermerk über das Datum der Zustellung anzubringen? Gehört diese Regelung also zu den zwingenden Zustellungsvorschriften i. S. des (mit § 8 Alt 1 VwZG inhaltsgleichen) § 189 ZPO (so BFHE 235, 255)?. Oder sieht man in § 180 S. 3 ZPO keine zwingende Zustellungsvorschrift, weil dem darin vorgesehenen Vermerk lediglich die Funktion zukommt, dem Empfänger der Sendung nachrichtlich das Zustellungsdatum zur Kenntnis zu bringen (VGH München, Beschl. v. 31. 1. 2011 – 4 ZB 10.3088). Dann gilt aufgrund der vollen Beweiskraft der Urkunde (§ 418 I ZPO) diese; der Gegenbeweis nach § 418 II ZPO ist aber zulässig und kann etwa durch Vernehmung des Zustellers geführt werden.

Vorzeigen der EGVP-Eingangsbestätigung des Gerichtes gibt Beweis des ersten Anscheins der tatsächlichen Übermittlung an diesem Tage, auch wenn Dokument selbst nicht (mehr) auf dem Gerichtsserver ist

(VGH Kassel, B. v. 26.9.2017 – 5 A 1193/17 NJW 2018, 417)

Heilung bei Zustellung durch E-Mail mit Signatur gegen EB (§ 5 V VwZG):

Heilung tritt dann nur ein bei Zurücksendung des EB, § 8, 2. Hs VwZG:

aber VG Ansbach U. v. 30.5.2007 -11 K 06/06.2455 und 06.2456-NVwZ 2008, 237 Heilung dann doch bei Widerspruch ohne Zustellungsmangelrüge (Im Urteil auch Ffk, Beliehener, ganz kurze Fristen bei Vollstreckungsandrohung und Grundrechte, Thema Abhol- und Bereitstellungsanordnung an Elektrogerätehersteller).

Schöner Fall mit Diskussion, wann sich ein Empfänger nicht auf eine fehlerhafter Zustellung berufen kann und mit dem Leitsatz, dass eine unterbliebene Zustellung (konkret: Allgemeinverfügung, die nur öffentlich bekannt gegeben wurde) nicht nach § 8 VwZG geheilt sein kann: OVG Münster B. v. 24.7.2007 -13 B 950/07- NVwZ-RR 2008, 294:

Die Ag. untersagte mit – nicht individuell zugestellter – Allgemeinverfügung vom 22. 5. 2006 die Werbung für Sportwetten, die nicht von der WestLotto angeboten werden, im Internet auf der Homepage eines Inhaltsanbieters mit Sitz in Nordrhein-Westfalen. Der Sofortvollzug wurde angeordnet und es wurde für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 2000 Euro angedroht. Mit Verfügung vom 19. 7. 2006 wurde gegen die Ast. wegen Verstoßes gegen die Allgemeinverfügung ein Zwangsgeld in Höhe von 2000 Euro festgesetzt und ein weiteres Zwangsgeld angedroht. Der hiergegen gerichtete Antrag der Ast. auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hatte Erfolg.

Spezialnorm für verweigerte Annahmen: § 179 ZPO.

Das Schriftstück ist in der Wohnung bzw. den Geschäftsräumen zurückzulassen (S. 1), ansonsten zurückzusenden (S. 2). Mit der Annahmeverweigerung gilt das Schriftstück als zugestellt (S.3).

VGH München, Beschl. v. 16. 12. 2011− 22 ZB 11.2637- NJW 2012,950:

Die Zustellungsfiktion gilt auch, wenn der Adressat dem Zusteller wahrheitswidrig vorspiegelt, er wohne an der Zustellanschrift gar nicht, worauf hin dieser nach S. 2 statt nach S. 1 verfährt (Argument: treuwidriges Verhalten, Pflicht zur wahrheitsgemäßen Auskunft über Wohnsituation). VGH: die danach nochmals erfolgte Zustellung hat die Frist nicht nochmals ausgelöst. Das Vertrauen in den Fristbeginn durch die zweite Zustellung ist auch nicht unverschuldet iS einer Wiedereinsetzung

Strenge Anforderungen bei öffentlicher Zustellung:

Beispiel für die Nachforschungspflichten und die Anforderungen an den Aushang des Schriftstückes: OVG Hamburg NVwZ-RR 2001, 270, 271f: Nachfrage bei Mutter des Adressaten wäre nötig gewesen,

Bei öffentlicher Zustellung hat die Behörde die Pflicht, den VA und seine Bekanntgabe „unter Kontrolle zu halten“ und nicht mehr an öffentlicher Zustellung festzuhalten, wenn ihr später die Anschrift doch bekannt wird (VGH Mannheim, B. v. 23.04.2008 -13 S 783/08 mit weiteren Nachweisen NJW 2008, 2519f)

prozessuales:

OVG Magdeburg B. v. 2. 8. 2012 – 2 M 58/12-NVwZ-RR 2013, 85:

Antrag nach § 80 V VwGO bei Zweifel über die Verfristung des Widerspruchs jedenfalls zulässig.

Zurück zu Bekanntgabe/Zustellung

Ermessen

Ermessen:

Prüfungsschema Grundsätzliches

Ermessensfehler

Merkschema Grundsätzliches

1. Ermessen ist die aus Opportunitätsgründen ausdrücklich gesetzlich eingeräumter Handlungsfreiraum der Verwaltung auf der Rechtsfolgenseite. Es gibt Entschließungs- und oder Auswahlermessen. Die Norm verwendet

„kann“ oder

„darf“ oder

„ist befugt“ oder ein

„soll“ („grundsätzlich“ bzw. im Regelfall gebunden, im Ausnahmefall Ermessenseinräumung).

Manchmal werden nur die erlaubten Maßnahmen benannt.

Klausurtaktik: Ist es nicht klar, ob eine Norm nun Ermessen einräumt oder nicht, wird regelmäßig beides vertreten. Also keine Angst, falsch zu liegen!

2. (freies) Ermessen ist für die Behörde immer nur pflichtgemäßes Ermessen (=als Leitlinie für die Zweckmäßigkeitskontrolle im Sinne des § 68 VwGO)

Beschränkungen der Freiheit durch

2.1 Aus Behördensicht: zu beachtenden Verwaltungsrichtlinien,

2.2 Sinn und Zweck des Gesetzes selbst. Der Zweck ergibt sich aus dem speziellen Gesetz bzw. aus § 40 VwVfG.

2.3 Die Grenzen aufgrund der Grundrechte/ sonstigen Wertenscheidungen ( insbesondere dem Gleichheitssatz Art. 3 I GG und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz).

2.4 Für die Widerspruchsbehörde: Die Ermessenseinräumung muss zumindest auch im Interesse des Widerspruchsführers sein.

3. ( primär ) für die gerichtliche Kontrolle:

3.1 Ermessensfehler (§ 114 S. 1 VwGO) siehe sogleich

3.2 Ermessenseinräumung zumindest auch im klägerischen Interesse

3.3 Begründungserfordernis § 39 I 1 bis 3 VwVfG und dazu

3.4 Merkposten: intendiertes Ermessen

Ermessensfehlerüberprüfung

I. Ermessensfehler:

1. Ermessensnichtgebrauch = Ermessensunterschreitung ( Bsp. Behörde hält sich rechtsirrig nicht für zuständig

(Beispiele: a) Die Vollzugspolizei weigert sich gegen Hauseigentümer vorzugehen, obgleich unmittelbar das halbe Dach auf die Straße zu stürzen droht, weil sie meint, dies dürfte nur die Bauordnungsbehörde.

b) Die Behörde meint, eine Ermessen einräumende Norm sei nicht einschlägig, insbesondere es liege bei einer Sollvorschrift kein Ausnahmefall vor.

2. Ermessensüberschreitung: Die Rechtsfolge liegt außerhalb des Rahmens (andere gängige Terminologie: Grundrechtsmissachtung o.ä.),

3. Ermessensfehlgebrauch (Ermessensmissbrauch): wenn die Behörde sich nicht -ausschließlich vom Zweck der Ermächtigung leiten lässt:

3.1 Nichtbeachtung der gesetzlichen Zielvorstellungen (Ermessenszweck) bzw. sachwidrige Erwägungen (rechtliche Erwägung für die Obersatzbildung) ( Bsp. Versammlungsauflösung, um ausländischem Staatoberhaupt Kritik an dessen Regime zu ersparen.

3.2 Außerachtlassen der Ermessensgrenzen, insb. unter Verstößen gg Grundrechte und allgemeine Verwaltungsgrundsätze (rechtliche Erwägung).

3.3 unzureichende Sachverhaltsermittlung (kein vollständiges Abwägungsmaterial)

3.4 Missachtung von Verfahrens- und Mitwirkungsrechten (Stichwort

Grundrechtsschutz durch Verfahren)

zu 3.2 insbesondere: Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot:

3.2.1 Stichwort Selbstbindung der Verwaltung (Abweichungen von der Praxis, wenn diese rechtswidrig war weil es keine Gleichheit im Unrecht gibt; oder der Fall wesentliche Besonderheiten aufweist oder für die Zukunft eine generelle Änderung der Praxis erfolgen soll.

Maßgeblich ist grundsätzlich die Verwaltungspraxis, die sich aufgrund einer Verwaltungsrichtlinie (gelegentlich sogar gegen diese) entwickelt hat, nicht diese selbst

3.2.2 allerdings Ausnahme: Stichwort antizipierte Verwaltungspraxis. Bürger kann sich bei neuen Richtlinien, bei denen es noch keine Praxis gibt, trotzdem schon auf diese berufen, BVerwGE 52, 193, 199; DVBl. 1982, 196.

II. Begründungserfordernis § 39 I 3 VwVfG

  1. Aus einer unzureichenden Begründung lässt sich auf einen entsprechenden Ermessensfehler schließen, sofern sich nicht aus den weiteren Umständen etwas anderes ergibt.
  2. Ausnahme (nach hM in einzelnen Fällen) beim sog. intendiertem Ermessen. Wenn die Norm ausdrücklich eine Soll-Rechtsfolge bestimmt oder gleiches auch ansonsten aus der Regelung erfolgen soll. BVerwGE 105,55,57: „Ist eine ermessenseinräumende Vorschrift dahin auszulegen, dass sie für den Regelfall von einer Ermessensausübung in einem bestimmten Sinne ausgeht, so müssen besondere Gründe vorliegen, um eine gegenteilige Entscheidung zu rechtfertigen. Liegt ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt nicht vor, versteht sich das Ergebnis der Abwägung von selbst. Versteht sich aber das Ergebnis von selbst, so bedarf es insoweit nach § 39 I 3 VwVfG auch keiner das Selbstverständliche darstellende Begründung.“

Wichtiges Beispiel: § 48 II 1 VwVfG: Wenn der Betroffene nicht vertrauensschutzwürdig ist, soll zurückgenommen werden.

Weiteres Bsp. für intendiertes Ermessen: Nach OVG Berlin-Brandenburg: Baurechtliche Nutzungsuntersagung bei formeller Illegalität (vgl. B. v. 16.06.2008 -2 S 34/08- NVwZ-RR 2009, 98)

Ermessensergänzung (§ 114 S. 2 VwGO) siehe extra.

Widerspruchsverfahren-Merkschema und Einzelfragen

Merkschema:

I Statthaftigkeit/Zulässigkeit

1.) Auslegung Rechtsschutzziel: im Zweifel liegt der Rechtsbehelf Widerspruch vor:

*Zur Auslegung von Schreiben als Widerspruch: BVerwG NJW 2002, 1137: Es gibt kein Verbot, Willenserklärungen zu Gunsten eines Verfahrensbeteiligten erfolgsorientiert auszulegen nach Bundesrecht. Hier: Antrag auf Widerruf bzw. Rücknahme als Widerspruch

  • zB auch Antrag auf Aufenthaltserlaubnis als Widerspruch denkbar gegen den vorangegangenen Widerruf der alten Aufenthaltserlaubnis, weil die Argumente dazu passen (so VGH Mannheim, B. v. 23.04.2008 -13 S 783/08- NJW 2008, 2519
  • zB Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen (in einem Widerspruch der an sich nur den bereits zu einem anderen vorgelagerten Streitgegenstand unnötigerweise wiederholt hat, vgl. BVerwG, U. v. 30.10.2013 – 2 C 23.12 – NVwZ 2014, 678, ähnlich auch VGH Mannheim, B. v. 18.07.2019 1 S 871/19 NJW 2020, 701.
  • Auch möglich, wenn selbst auf den Hinweis hin, im bisherigen keinen Widerspruch erkennen zu können, erneut nichts Ausdrückliches folgt (VGH a. a, O.).

2.) Zuständigkeit Widerspruchsbehörde, § 73 I,II VwGO

VG Berlin LKV 2003, 568: kein Wechsel der Widerspruchsbehörde, wenn die Ausgangsbehörde teilweise abhilft und bei einem Ausgangsbescheid in der jetzigen Gestalt eine andere Widerspruchsbehörde zuständig wäre (nämlich die Ausgangsbehörde selbst )

3.) Zulässigkeitsvoraussetzungen siehe Kopp/Schenke vor § 68 (Verwaltungsrechtsweg, Statthaftigkeit des Widerspruches, Form- und Fristeinhaltung, Widerspruchsbefugnis § 42 II VwGO analog, allgm. Rschbed. [kein Verzicht, keine Verwirkung nach Treu und Gl im nachbarr. Gemeinschaftsver.).

4.) u. U. besondere Vorschriften: primär gelten Spezialregeln, dann §§ 68ff VwGO, subsidiär nach § 79 VwVfG das VwVfG

5.) Zeitpunkt für Vorliegen hierfür: Behördenentscheidungszeitpunkt

6.) Grundsätzlich gelten die allgemeinen Grundsätze für die Ermittlung

II. Begründetheitsvoraussetzungen:

1.) für Anfechtungssituation: § 68 I 1, 113 I 1 entspr. VwGO:K/S Vor § 68 Rdnr. 12a, § 68 Rdnr. 12: Wenn und soweit der angefochtene Verwaltungsakt rw ist und der WF dadurch in seinen Rechten verletzt ist oder: wenn der Verwaltungsakt unzweckmäßig ist und die Ermessensnorm ( einen Beurteilungsspielraum einräumende Norm ) zumindest auch den Interessen des WF zu dienen bestimmt ist.

2. )Für Verpflichtungssituation: § 68 I 1, 113 V entspr. VwGO: Wenn die Ablehnung rw ist und der WF in Rechten verletzt wird, weil ein Anspruch besteht bzw. wenn die Ablehnung unzweckmäßig ist und die Ermessensnorm… ( wie oben ).

3.) weitergehende Entscheidungen ( zwar Ausgangsbescheid rw, aber WF nicht in eigenen Rechten verletzt ): Nicht in der Kompetenz der Widerspruchsbehörde ( stattdessen: u. U. Rücknahme, Widerruf ). u. U. reformatio in peius.

4.) Zeitpunkt für Sach- und Rechtslage: Grundsätzlich Zeitpunkt Widerspruchsbehördenentscheidung

Einzelfragen:

Widerspruchsbehörde entscheidet in der Sache, trotz verspätetem Widerspruch

Rspr.: grundsätzlich zulässig, § 70 keine materiellrechtliche Ausschlußfrist, Sachherrschaft der Behörde, BVerwGE 57, 342, 344.

Ausnahme: Dritter ist schutzwürdig, BVerwG DÖV 1982, 941,

Gegenausnahme: Dritter nicht schutzwürdig, zB weil dieser eine Gemeinde ist oder weil er selbst Widerspruch eingelegt hat.

Die Abgabenachricht ist rein deklaratorisch (so ausdrücklich BVerwG, U. v. 23.08.2011 – BVerwG 9 C 2.11 NVwZ 2012, 506 m. Bespr. JUS 2012, 479

Abhilfe oder Rücknahme?

BVerwG, Urteil vom 28. 4. 2009 – 2 A 8/08 NJW 2009, 2968; Bespr. In JuS 2010, 406, 408:

Die (Ausgangs-)Behörde, die ihre mit einem Widerspruch angegriffene Maßnahme als rechtswidrig erkennt, hat die ihr vor Erlass eines Widerspruchsbescheids zustehende Wahl zwischen Abhilfe und Rücknahme nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Sieht die Behörde von einer Abhilfe nur deswegen ab, um dem zu erwartenden Kostenanspruch des Widerspruchsführers zu entgehen, ist die behördliche Formenwahl unbeachtlich und von einer Abhilfeentscheidung auszugehen.

Gegen die Kostengrundentscheidung im WB (Kostenlastentscheidung) muss geklagt werden, es ist nicht noch mal ein Widerspruchsverfahren statthaft.

BVerwG, Urt. 12.08.2014 -1 C 2.14- NVwZ-RR 2014, 869 (mit Bespr.JuS 2015, 418, 420f: Ein neues Widerspruchsverrfahren ist weder aufgrund der Selbstkontrolle der Verwaltung, noch zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes noch zur Entlastung der VGs geboten.

M. E. sind also die Kostenentscheidung bzw. die Kostenfestsetzung zwar selbst Verwaltungsakte, aber unmittelbar mit der Anfechtungs- bzw. der Verpflichtungsklage angreifbar, sofern sie als Teil des Widerspruchsbescheides ergehen. Ergeht die Entscheidung im Abhilfeverfahren, ist zunächst ein Widerspruch einzulegen.

Aufsatz zur Erledigung im Widerspruchsverfahren Exner, Richter-Hopprich JuS 2015, 521