Schlagwort: Öffentliche Ordnung

Klassisches Polizeirecht: Gefahr für die Öffentliche Ordnung durch Hissen der Reichsflagge?

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Februar 19, 2024

5:57 pm

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Besonderes Verwaltungsrecht, Verwaltungsprozessrecht -VwGO

Ermessensausfall

OVG Münster, B. v. 01.03.2023 -5 B 167/23 NVwZ-RR 2023, 952

VG Arnsberg, B. v. 14.02.2023 – 6 L 159/23

Die Stadt Hilchenbach (S, Antragsgegnerin) erlässt am 07.02.23 eine Ordnungsverfügung samt Sofortvollzugsanordnung und Ersatzvornahme-Androhung, mit der dem Antragsteller (A), einem Vertreter der Partei „Dritter Weg“, die Entfernung der Reichsflagge von dem Gebäude aufgegeben wird, in dem sich ein Parteibüro befindet.

Das VG Arnsberg lehnte den § 80 V-VwGO-Antrag ab. Das OVG hob den Beschluss auf und gab statt:

Das VG hat das formelle Begründungserfordernis des § 80 III 1 VwGO für eingehalten erachtet.

In der Sache hat es die Erfolgschancen der Klage gegen die Verfügung als offen anzusehen. Rechtsgrundlage sei die polizeiliche Generalklausel in § 14 I OBG NRW („Die Ordnungsbehörden können die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung [Gefahr] abzuwehren“). Eine Gefahr für die öffentliche Ordnung liege vor. Fraglich sei aber, ob die S das ihr eingeräumte Ermessen ausgeübt habe. Auch sei es nicht möglich, die Verhältnismäßigkeit zu überprüfen, insbesondere, inwieweit die durch die Verfügung geschützten Rechtsgüter einen Eingriff in die Meinungsfreiheit aus Art. 5 I GG rechtfertigten. Bei derzeit offenen Erfolgsaussichten der Klage gehe die erfolgsunabhängige Interessenabwägung zu Lasten des A aus, weil dieser nichts dafür vorgetragen habe, weshalb gerade das Zeigen der Reichsflagge zusätzlich zu den sonstigen ohnehin an dem Gebäude zur Schau gestellten Fahnen, Bannern und Plakaten gerade aktuell eine besondere Bedeutung und Dringlichkeit habe.

Das OVG hat es im Ergebnis offen gelassen, ob eine Gefahr für die öffentliche Ordnung vorliege, ob also die Gesamtheit jener ungeschriebenen Regeln für das Verhalten des Einzelnen in der Öffentlichkeit verletzt wird, deren Beachtung nach den jeweils herrschenden Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Gemeinschaftslebens betrachtet werde. Bei der Beurteilung konkreten Verhaltens könnten dabei Wertungen des Gesetzgebers aus einschlägigen Normen herangezogen werden. Das Zeigen der Reichsflagge reiche danach für sich genommen nicht. Nach der Rechtsprechung könne sich eine Gefahr jedoch aus dem Gesamtkontext der Verwendung der Flagge ergeben, wenn diese so verstanden werden kann, dass zu Einschüchterung, Diskriminierung und Gewalt gegenüber den in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Ausländern aufgerufen werde. Die entsprechenden Umstände müssten wohl deutlicher hervortreten als beim Zeigen der Reichskriegsflagge, wo u. U. bereits von einer Verwirklichung einer Straftat nach § 130 I Nr. 1 StGB (und damit einem Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit) ausgegangen werden könne.

Im Gegensatz zum VG geht das OVG von einem Ermessensfehler durch Ermessensnichtgebrauch auch. Denn der Ermessensspielraum sei nicht auf Null reduziert gewesen. Auch sei die S nicht einer tatsächlich zwingenden Vorgabe einer ermessenslenkenden Verwaltungsvorschrift gefolgt. Es fehlten vielmehr ermessenbegründende Ausführungen. Eine Ermessensausübung liege auch nicht – wie vom VG angenommen – in der Bezugnahme auf den einschlägigen Erlass des Innenministeriums. Dieser sehe in, dass die Ordnungsbehörden bei Vorliegen einer konkreten Gefahr für die öffentliche Ordnung „gehalten“ seien, „im Rahmen der Ausübung pflichtgemäßen Ermessens bezogen auf den jeweiligen Einzelfall das Zeigen oder Verwenden der Reichs(kriegs)flaggen in der Öffentlichkeit auf der Grundlage der hierfür einschlägigen gesetzlichen Regelungen zu unterbinden“. Trotz der missverständlichen Formulierung („gehalten“) solle eine Ermessensentscheidung im Einzelfall erfolgen. Dies führt das OVG näher aus. Eine strikte Bindung ohne Möglichkeit der Berücksichtigung der etwaigen Besonderheiten des Einzelfalls sei wohl u. a. auch im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 GG nicht rechtmäßig.

Angesprochen werden vom VG auch die fehlende Anhörung (jedenfalls geheilt) und der Einwand, die S hätte zivilrechtlich gegen die A vorgehen müssen, weil ein Miet- oder Nutzungsrechtsverhältnis zwischen den Parteien besteht. Die S wolle allerdings nicht mittels VA zivilrechtliche Ansprüche durchsetzen, sondern eine Gefahr nach § 14 I OBG NRW abwenden. Die Ersatzvornahmen-Androhung sei in Ordnung, insbesondere habe die S das richtige Zwangsmittel ausgewählt und hätte nicht ein Zwangsgeld androhen müssen, weil der A deutlich gemacht habe, die Flagge weiter zu hissen.

Polizeirecht

Polizeirecht Grundbegriffe und Merkposten

Grundbegriffe: Gefahr, Anscheinsgefahr, Öffentliche Ordnung, Handlungsstörer, Zweckveranlasser, Anscheinsgefahr, unmittelbares Ausführen; Zustandsstörer, Gefahrenverdacht; Putativgefahr, Risiko und /Risikovorsorge, Strafverfolgungsvorsorge; Abgrenzung Präventive Sicherstellung zu §§ 73ff StGB (Einziehung und Verfall); Verlagerung ins Gebührenrecht

Inanspruchnahme als Nichtstörer etc., § 59 ASOG

Grundbegriffe des Polizeirecht: Gefahrenbegriff

Gefahr

eine Lage, in der ein Zustand bei ungehindertem Ablauf des Geschehens in überschaubarer Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit führen würde. Beim Grad der Wahrscheinlichkeit ist danach zu differenzieren, welches Schutzgut auf dem Spiel steht. Ist der möglicherweise eintretende Schaden sehr groß, dann können an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts nur entsprechend geringere Anforderungen gestellt werden (Schulbuchmäßig: OVG Münster, B. v. 10.01.1985 – 4 B 1434/84-NVwZ 1985, 355 für Gefahr durch Ausdünstungen in einem Altlastenfall).

Gefahr/Anscheinsgefahr

Anscheinsgefahr:

es konnte objektiv nie möglicherweise ein Schaden eintreten:

auf Primärebene ist Anscheinsstörer echter Störer, auf Sekundärebene nach wohl hM: Entschädigungsregeln für Nichtstörer analog

echter Fall für Anscheinsgefahr:

berechtigtes Auto steht auf dem Behindertenparkplatz, jedoch fehlt der Ausweis, der sichtbar sein müsste (so jedenfalls OVG Koblenz NVwZ-RR 2005, 577)

weiteres Bespiel, aber wohl in der Regel bloßer Gefahrenverdacht:

Aus einer Wohnung dringen laute Hilferufe, die nicht als Fernsehgeräusche erkennbar sind (fließend zu Gefahrenverdacht: Polizei ist sich von Anfang an nicht sicher, ob eine wirkliche Gefahr vorliegt)

Anscheinsgefahr soll auch vorliegen, wenn sicher eine Gefahr vorliegt, aber unklar ist, ob der Betroffene Verursacher ist

Fall hierzu: VGH Mannheim, U. v. 14.12.2010 -1 S 338/10 NVwZ-RR 2011, 231)(1. Mai-Straßenfest im Sedanviertel in Freiburg. Verursacher für ein Feuer: auch die beim Feuer angetroffene Lehrerin und Stadträtin?, siehe zu diesem Fall auch Standardmaßnahmen)

Öffentliche Ordnung:

ist die Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln zu verstehen, deren Befolgung nach den jeweils herrschenden und mit dem Wertgehalt des Grundgesetzes zu vereinbarenden sozialen und ethischen Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten menschlichen Zusammenlebens innerhalb eines bestimmten Gebietes anzusehen ist (so BVerwG -(U. v. 26.2.2014 -6 C 1.13-NVwZ 2014, 883 zu § 15 I VersG)

Grundbegriffe des Polizeirechts: Störer

Handlungsstörer:

Theorie der unmittelbaren Verursachung:

Bei der Beurteilung der Kausalität im Polizei- und Ordnungsrecht und bei Auswahl der für den Eintritt der Gefahr wesentlichen Ursachen ist nach allgemeiner Ansicht darauf abzustellen, wer bei wertender Betrachtung unter Einbeziehung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalles die Gefahrengrenze überschritten und damit die unmittelbare Ursache für den Eintritt der Gefahr gesetzt hat (OVG Münster, a.a.O.)

anderer Formulierung: Handlung führt zu Handlungsstörerpflicht, wenn sie nicht (mehr) denjenigen Anforderungen entspricht, die die Rechtsordnung im Interesse eines störungsfreien Gemeinschaftslebens verlangt.

wohl immer noch hM (vgl. VG Hamburg B. v. 02.04.2012 -15 E 756/12-)

und nicht sicher abgelöst durch die (kleine) Einschränkung der „Theorie der rechtswidrigen Verursachung“. Keine solche Handlung, wenn sich der Betreffende den Forderungen der Rechtsordnung entsprechend verhält und lediglich eine von der Rechtsordnung vorgesehene Möglichkeit der Rechtsausübung in sozialüblicher Weise wahrnimmt (im konkreten Fall nicht angenommen vom OVG Münster, a.a.O obgleich Verantwortliche nach Bergrecht entlastet worden war).

Verschuldensunerheblich, vielmehr gilt es, Verantwortungsbereiche objektiv zuzurechnen

instruktiver Fall OVG Koblenz Urt. v. 26.11.2008 -8 A 10933/08- NVwZ-RR 2009, 280:

Störerhaftung für umgekippten Öltank für Heizöllieferanten nicht ausgeschlossen, obwohl Tanklastwagenfahrer an sich alle einschlägigen Pflichten beachtet hat. Nur weil auch ansonsten für diesen nichts Auffälliges bemerkbar war, sollte das Befüllen selbst noch nicht die entscheidende Risikoerhöhung gewesen sein.

Zweckveranlasser:

Idee: Handlungsstörer ist nicht nur der, der in dessen Kenntnis und Willen die Gefahr verursacht wird, sondern auch durch ein Verhalten, das die Störung durch Dritte auslöst und das in einem untrennbaren Zusammenhang mit ihr steht.

Beispiele;

VGH Mannheim DVBl 1996, 564 Hier: verneint bei Bordellzimmervermieter im Hinblick auf Straftaten der Prostituierten nach § 92 I Nr. 3 AuslG alt.

VG Saarlouis, Urt. v. 28.08.2009 -6 K 125/09 NVwZ-RR 2009, 24: Zweckveranlassung eines Pflegeheimes für entlaufenen Heimbewohner im konkreten Einzelfall (zurechenbar aufgrund mangelnden Sicherungsvorkehrungen und konkreter Gefahr des Entweichens der betreffenden Person)

OVG Münster, Beschluss vom 11. 4. 2007 – 7 A 678/07 NVwZ-RR 2008, 12 Heft 1:

Lebensmitteleinzelhändler ist Z., wenn er Lieferanten Schlüssel aushändigt und diese entgegen der Baugenehmigung nachts Waren anliefern.

Abgr. Handlungsstörer zu Zustandsstörer:

VGH Mannheim VBlBW 1996, 302ff und OVG Bautzen NJW 1997, 2253 jeweils zur Pflichtigkeit des KfZ-Veräußerers, nach § 27 III StVZO den Erwerber zu nennen.

noch keine Handlungsstörereigenschaft.

Polizeirecht: Merkposten

Gefahrenverdacht:

Duldung Gefahrerforschungsmaßnahmen auf jeden Fall,

Str.: Pflicht zu eigenen Untersuchungen (wie Spezialgesetzlich vorgesehen, Vgl. § 9 II BBodSchG) Unverhältnismäßig?

VGH Mannheim U. v. 24.01.2012 -10 S 1476/11- NVwZ-RR 2012, 387 mit Besprechung JuS 2012, 863 Zur Pflichtigenauswahl für die Geltendmachung der Ersatzvornahmekosten: Es gäbe ein Grundsatz, dass bei Anscheinsgefahr und Gefahrenverdacht der auf Primärebene in Anspruch Nehmbare auf der Sekundärebene nicht kostenpflichtig sei.

Putativgefahr:

Obj. für die Polizei erkennbar, dass keine Gefahr vorliegt.

Gefahr/Risiko/Risikovorsorge:

BVerwG, U. v. 26.6.2014 -4 C 3/13.NVwZ 2015, 220 (Flugrouten Flughafen Berlin-Brandenburg über Wannsee-Forschungsreaktor).

Laut BVerwG ist Risiko als Vorstufe der Gefahr ein aliud zu dieser (und nicht nur ein gradueller Unterscheid innerhalb der Gefahr, so noch VGH Kassel NVwZ 2007, 597,603).

(hierzu: § 29 I 1 Luftverkehrsgesetz -LuftVG-: „Die Abwehr von betriebsbedingten Gefahren für die Sicherheit des Luftverkehrs sowie für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung durch die Luftfahrt (Luftaufsicht) ist Aufgabe der Luftfahrtbehörden und der Flugsicherungsorganisation.“). Konsequenz (aber nur): keine Pflicht zur Risikovorsorge für die Flugaufsichtsbehörde jenseits der Gefahrenabwehr wie im Atomrecht. Gefahren durch etwaige betriebsbedingte Abstürze auf den Reaktor sind zu bewältigen.

Art. 11 III Polizeigesetz Bayern (PAG): Maßnahmen bereits vor der normalen konkreten Gefahr zu deren Verhinderung bei gefährlichen Personen (Vorfeldtatbestände)

§ 15 II ASOG unmittelbares Ausführen:

Abgrenzungsstreit:

wohl noch hM: Wenn keine bzw. mutmaßlich ohne Willensbeugung (weil Betroffener schlicht nicht erreichbar): unmittelbare Ausführung im Ggs. zum Sofortvollzug als normaler Zwangsvollstreckungsmaßnahme: Kästner JuS 94, 361

Im Vordringen begriffene Auffassung: § 15 ASOG schlicht spezieller (als das allgemeine Vollstreckungsrecht nach dem VwVG) so Kaniess, LKV 2013,401.

Rechtsschutz dagegen nach VGH Kassel, B. v. 19.5.2008 -8 B 557/08-NVwZ-RR 2008, 784:

durch § 80 V 3 VwGO (nicht § 123 VwGO), weil es sich um einen Verwaltungsakt handele, der ohne Bekanntgabe an den Adressaten vollzogen werde.

Razzia

Sammelkontrolle; klass. Fall für Schwerpunkttheorie.

Schöner Fall VG München NVwZ-RR 2000, 154

(RW wegen Unverhältnismäßigkeit einer Razzia in einem Vereinslokal aufgrund anonymer Anzeige, ohne diese auf Wahrheitsgehalt zu überprüfen),

Spezielle Regelungen der Strafverfolgungsvorsorge

(m. E. eher Datenschutzprobleme)

Erkennungsdienstliche Maßnahmen nach § 81b Var. 2 StPO (Fingerabdrücke..)

dienen weder der Strafverfolgung (nicht repressiv, kein § 23 I 1EGGVG , keine abdrängende Sonderzuweisung mit Rechtsbehelf § 98 II 2 StPO analog), auch nicht präventiv (Verhinderung künftiger Straftaten) sondern Strafverfolgungsvorsorge (§ 40 I 1 VwGO +)..

Hierzu: Kruse, Bulling JUS 2007, 342.

BVerwG (U. v. 25.01.2012 -6 C 9/11- BVerwGE 141, 329; Bespr. JuS 2013 94 und NVwZ 2012, 738)

offene Videoüberwachung nach § 8 III Gesetz über die Datenverarbeitung der Polizei Hamburg (HmbPolDVG)

§ 8 Datenerhebung im öffentlichen Raum und an besonders gefährdeten Objekten

(…)

(3) 1 Die Polizei darf zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten öffentlich zugängliche Straßen, Wege und Plätze mittels Bildübertragung offen beobachten und Bildaufzeichnungen von Personen anfertigen, soweit an diesen Orten wiederholt Straftaten der Straßenkriminalität begangen worden sind und Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass dort auch künftig mit der Begehung derartiger Straftaten zu rechnen ist. 2 Absatz 1 Sätze 2 bis 4 gilt entsprechend.

(…)

Landesgesetzgeber darf regeln, weil die StPO die Strafverfolgungsvorsorge nur punktuell regelt (neben § 81b Alt. 2 stopp noch § 81g stopp DNA-Untersuchung zur Identitätsfeststellung in zukünftigen Strafverfahren und § 484 StPO (DV für Zwecke künftiger Strafverfahren)). Regelung nach BVerwG auch verhältnismäßig.

Abgrenzung Präventive Sicherstellung zu §§ 73ff StGB (Einziehung und Verfall)

VGH Hessen, B. v. 25.04.2018 -8 B 538/18-, NJW 2018, 3401

Obwohl § 73d StGB (erweiterter Verfall) präventiv-ordnende Ziele verfolgt, ist daneben eine Sicherstellung nach Landesrecht möglich. Die Anwendbarkeit der landesrechtlich verankerten Sicherstellungsnormen wird dadurch jedoch nicht ausgeschlossen. Denn der erweiterte Verfall soll verhindern, dass der betroffene Straftäter deliktisch erlangte Gegenstände behalten darf. Die mit der Bereicherung des Täters bereits eingetretene Störung der Vermögensordnung soll nicht auf Dauer bestehen bleiben, sondern für die Zukunft beseitigt werden (BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 – 2 BvR 564/95 -, Rdnr. 66ff. [70]). Demgegenüber verfolgt die Sicherstellung nach § 40 Nr. 4 HSOG das Ziel, einer bevorstehenden neuen Gefahr für die öffentliche Ordnung durch neue Straftaten entgegenzuwirken (Rdnr. 17).

Verlagerung ins Gebührenrecht

vgl. den Klassiker Gebührenbescheid für das Umsetzen eines PKW

Polizeigebühren für Kosten anlässlich von Fußballspielen:

BVerwG, U. v. 29.03. 2019 – 9 C 4/18 – NJW 2019, 3317, Bespr. JuS 2020, 93, NVwZ 2019, 1416

(statt wohl Zweckveranlasser –nicht Störer sondern Nutznießer der verstärkten Polizeipräsenz)

Schadensausgleich bei Inanspruchnahme als Nichtstörer etc, § 59 ASOG

§ 59 I ASOG: rechtmäßiges Behördenhandeln

§ 59 II ASOG: bei rechtswidrigen Maßnahmen

Kein Verschulden des Staates dabei.

Eine rw Maßnahme kann auch ein qualifiziertes Unterlassen sein,

Bsp. OLG Hamm, Urt. v. 18.01.2019 – U 153/17 – Besprechung JuS 2019, 829 für Unterlassen, gegen baurechtswidrigen Lärm aus Gaststätte einzuschreiten.

Literatur:

https://www.matthias-losert.de/skript-zum-polizeirecht/

Heintzen/Siegel: Neues Ordnungsrecht für Berlin – zu den Neuregelungen des ASOG, zum Versammlungsfreiheitsgesetz sowie zum Landesantidiskriminierungsgesetz (1. Teil) LKV 2021, 289.

Peters/Rind: Allgemeines Ordnungsrecht Grundlagen und aktuelle Rechtsfragen recht oberflächlich, aber zur Wiederholung/Aktualisierung o. K. LKV 2017,251

Waechter: Bayern: Polizeirecht in neuen Bahnen NVwZ 2018, 458 (zu Vorfeldregelungen)

Enzensperger: Zulässigkeit und Grenzen behördlicher Bettelverbote im öffentlichen Raum NJW 2018, 3550.

Kirchhoff: Polizeiliche Meldeauflagen zur Gefahrenabwehr NVwZ 2020, 1617