Ermessensausfall
OVG Münster, B. v. 01.03.2023 -5 B 167/23 NVwZ-RR 2023, 952
VG Arnsberg, B. v. 14.02.2023 – 6 L 159/23
Die Stadt Hilchenbach (S, Antragsgegnerin) erlässt am 07.02.23 eine Ordnungsverfügung samt Sofortvollzugsanordnung und Ersatzvornahme-Androhung, mit der dem Antragsteller (A), einem Vertreter der Partei „Dritter Weg“, die Entfernung der Reichsflagge von dem Gebäude aufgegeben wird, in dem sich ein Parteibüro befindet.
Das VG Arnsberg lehnte den § 80 V-VwGO-Antrag ab. Das OVG hob den Beschluss auf und gab statt:
Das VG hat das formelle Begründungserfordernis des § 80 III 1 VwGO für eingehalten erachtet.
In der Sache hat es die Erfolgschancen der Klage gegen die Verfügung als offen anzusehen. Rechtsgrundlage sei die polizeiliche Generalklausel in § 14 I OBG NRW („Die Ordnungsbehörden können die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung [Gefahr] abzuwehren“). Eine Gefahr für die öffentliche Ordnung liege vor. Fraglich sei aber, ob die S das ihr eingeräumte Ermessen ausgeübt habe. Auch sei es nicht möglich, die Verhältnismäßigkeit zu überprüfen, insbesondere, inwieweit die durch die Verfügung geschützten Rechtsgüter einen Eingriff in die Meinungsfreiheit aus Art. 5 I GG rechtfertigten. Bei derzeit offenen Erfolgsaussichten der Klage gehe die erfolgsunabhängige Interessenabwägung zu Lasten des A aus, weil dieser nichts dafür vorgetragen habe, weshalb gerade das Zeigen der Reichsflagge zusätzlich zu den sonstigen ohnehin an dem Gebäude zur Schau gestellten Fahnen, Bannern und Plakaten gerade aktuell eine besondere Bedeutung und Dringlichkeit habe.
Das OVG hat es im Ergebnis offen gelassen, ob eine Gefahr für die öffentliche Ordnung vorliege, ob also die Gesamtheit jener ungeschriebenen Regeln für das Verhalten des Einzelnen in der Öffentlichkeit verletzt wird, deren Beachtung nach den jeweils herrschenden Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Gemeinschaftslebens betrachtet werde. Bei der Beurteilung konkreten Verhaltens könnten dabei Wertungen des Gesetzgebers aus einschlägigen Normen herangezogen werden. Das Zeigen der Reichsflagge reiche danach für sich genommen nicht. Nach der Rechtsprechung könne sich eine Gefahr jedoch aus dem Gesamtkontext der Verwendung der Flagge ergeben, wenn diese so verstanden werden kann, dass zu Einschüchterung, Diskriminierung und Gewalt gegenüber den in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Ausländern aufgerufen werde. Die entsprechenden Umstände müssten wohl deutlicher hervortreten als beim Zeigen der Reichskriegsflagge, wo u. U. bereits von einer Verwirklichung einer Straftat nach § 130 I Nr. 1 StGB (und damit einem Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit) ausgegangen werden könne.
Im Gegensatz zum VG geht das OVG von einem Ermessensfehler durch Ermessensnichtgebrauch auch. Denn der Ermessensspielraum sei nicht auf Null reduziert gewesen. Auch sei die S nicht einer tatsächlich zwingenden Vorgabe einer ermessenslenkenden Verwaltungsvorschrift gefolgt. Es fehlten vielmehr ermessenbegründende Ausführungen. Eine Ermessensausübung liege auch nicht – wie vom VG angenommen – in der Bezugnahme auf den einschlägigen Erlass des Innenministeriums. Dieser sehe in, dass die Ordnungsbehörden bei Vorliegen einer konkreten Gefahr für die öffentliche Ordnung „gehalten“ seien, „im Rahmen der Ausübung pflichtgemäßen Ermessens bezogen auf den jeweiligen Einzelfall das Zeigen oder Verwenden der Reichs(kriegs)flaggen in der Öffentlichkeit auf der Grundlage der hierfür einschlägigen gesetzlichen Regelungen zu unterbinden“. Trotz der missverständlichen Formulierung („gehalten“) solle eine Ermessensentscheidung im Einzelfall erfolgen. Dies führt das OVG näher aus. Eine strikte Bindung ohne Möglichkeit der Berücksichtigung der etwaigen Besonderheiten des Einzelfalls sei wohl u. a. auch im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 GG nicht rechtmäßig.
Angesprochen werden vom VG auch die fehlende Anhörung (jedenfalls geheilt) und der Einwand, die S hätte zivilrechtlich gegen die A vorgehen müssen, weil ein Miet- oder Nutzungsrechtsverhältnis zwischen den Parteien besteht. Die S wolle allerdings nicht mittels VA zivilrechtliche Ansprüche durchsetzen, sondern eine Gefahr nach § 14 I OBG NRW abwenden. Die Ersatzvornahmen-Androhung sei in Ordnung, insbesondere habe die S das richtige Zwangsmittel ausgewählt und hätte nicht ein Zwangsgeld androhen müssen, weil der A deutlich gemacht habe, die Flagge weiter zu hissen.